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26 juin 2015

Rédiger une clause d’exclusivité dans un bail commercial - Un exercice périlleux

Sept jugements récents (dont deux de la Cour d’appel) causent des maux de tête à quiconque doit rédiger une clause d’exclusivité. Chaque cas est un cas d’espèce, bien sûr, mais comment faire pour éviter ou, à tout le moins, réduire le risque qu’une telle clause soit invalidée ou qu’on lui fasse dire autre chose que ce qu’on croit y lire.
 


Voici quelques pistes de réflexion :  

1. Informez-vous sur la propriété, le locataire et la transaction. Rédiger une clause pour un locataire dans le domaine des produits électroniques qui veut un bail à long terme dans un méga-centre qui sera agrandi l’an prochain demande plus de réflexion et de doigté que la rédaction d’une telle clause pour une agence de voyage qui veut un bail de cinq ans dans un centre commercial de dix locataires et qui ne peut être agrandi.

2. Réfléchissez avant d’accorder ou de demander une exclusivité qui porte sur un usage plutôt que sur des produits ou caté- gorie de produits. Pensez à ce qu’était une pharmacie il y a quelques années. Consultez le site internet de commerces similaires ailleurs. Ce sera peut-être notre réalité dans quelques années.

3. Évitez la simple référence à un usage «principal». Cette notion a été mise à mal par les tribunaux, compte tenu de la difficulté de définir ce qu’est «principal».

4. Relier l’exclusivité à l’obligation pour le bénéficiaire d’offrir, sur une base importante (à définir), les produits et services pour lesquels il exige une exclusivité.

5. Pensez à limiter l’exclusivité, dans l’espace, le temps, la rendre non cessible. Exclure les locataires majeurs et les droits contenus dans les baux existants, tel qu’ils peuvent être renouvelés ou renégociés.

6. Évitez une longue liste de dénominations commerciales que vous voulez voir couvertes par l’exclusivité. L’usage de celles qui ont été oubliées pourraient être permis. De plus, les noms et les usages changent et de nouveaux joueurs apparaissent à l’occasion.

7. Si le texte de l’exclusivité a évolué depuis l’offre ou la lettre d’intention, préciser que cela reflète l’intention des parties, pour éviter qu’on « remonte» à l’intention initiale.

8. Ne pas se fier aux clauses d’intégralité/ d’entente complète. Elles sont souvent écartées pour permettre de rechercher l’intention des parties.

9. Soyez conscient que les sites internet peuvent être utilisés comme outil d’interprétation.

10. L’obligation de bonne foi veut que lorsqu’on accorde une exclusivité, on en donne vraiment une. Évitez de jouer sur les mots.

11. Quand vous serez satisfait du produit fini, reprenez votre réflexion et faites-vous «challenger».

12. Analysées sous toutes les coutures, les clauses d’exclusivité doivent être rédigées avec une précision chirurgicale par des experts. Un bailleur voudrait ne jamais accorder d’exclusivité. Si c’est nécessaire, les parties doivent faire en sorte que ce soit «gagnant-gagnant ». Si les parties doivent se disputer sur le sens de la clause devant un juge, ça ressemblera plutôt à un résultat « perdant-perdant »

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